Charles Mouttet

Quel est le rôle et que recouvre la garantie d’actif et de passif (GAP) ?
Le rôle de la GAP est de garantir l’acheteur au-delà des garanties légales comme, par exemple, le vice caché. Au niveau de ce qu’elle couvre, il s’agit d’une question de négociation. Elle couvre notamment les comptes, un certain nombre de déclarations que fait le cédant en ce qui concerne, notamment, les engagements hors bilan et le respect des lois en matière fiscale et sociale. La période intermédiaire entre la signature du protocole d’accord et le closing est également couverte par la GAP. Il s’agit souvent de négociations longues lors desquelles chacun défend ses intérêts avec vigueur. La GAP est le document le plus important pour les deux parties.

Conseillez-vous de mener les audits d’acquisition avant la signature de la GAP ?
Les audits d’acquisition sont souvent menés avant la négociation et la signature de la GAP, mais pas dans tous les cas car le cédant peut avoir un peu de mal à ouvrir tous ses comptes avant le protocole d’accord. Pour avoir une idée plus précise des risques, il est conseillé d’effectuer les audits avant la GAP. Cela va aussi aider à définir les plafonds.

Qu’en est-il de la franchise et du plancher de la GAP ?
Il peut y avoir une franchise mais qui n’est jamais très élevée. L’objectif est de ne pas perdre de temps avec des préjudices d’un faible montant. Dans la plupart des cas, il est instauré un seuil de déclenchement. C’est-à-dire qu’en dessous d’un passif d’un certain montant, par exemple de 10 000 euros, on ne réclamera rien. Au-delà, le déclenchement de la GAP se fait. Il est possible de convenir d’un seuil de déclenchement plus d’une franchise par passif.

Comment est déterminé le plafond de la GAP ?
Le plafond sera notamment déterminé en fonction du niveau de risque de l’activité. Par exemple, dans le bâtiment, il peut y avoir beaucoup de contentieux. Généralement, nous négocions un plafond avec des exceptions. Aujourd’hui, la GAP est une réduction du prix de cession. Le plafond est en dessous du prix de cession. Il peut être prévu des exceptions notamment dans le cadre d’une activité avec de la propriété intellectuelle car les passifs peuvent être extrêmement important et ils sont très difficiles à évaluer.

De quelle façon est fixée la garantie de la garantie ?
Généralement la garantie de la garantie est une caution bancaire. Il s’agit là aussi d’une question de négociation. C’est un point sur lequel le cédant se bat beaucoup car il est obligé de bloquer ce montant auprès de sa banque et c’est donc une partie du prix de cession qu’il ne récupère pas tout de suite. Souvent cette garantie de la garantie est dégressive dans le temps.

La GAP est-elle limitée dans le temps ?
Concernant la limitation dans le temps, de façon usuelle, pour tout ce qui est fiscal et social, nous reprenons les prescriptions légales. Pour les autres éléments, nous appliquons une durée de trois ans, parfois de deux ans. C’est souvent lors de la première année que les problèmes apparaissent.

Quels peuvent être les évènements déclenchant la mise en œuvre de la GAP ?
La GAP peut aussi être déclenchée pour un redressement fiscal ou de l’Urssaf sur une période de la gestion du cédant. Il peut s’agir aussi d’un litige avec un client ou d’une réclamation d’un salarié sur des heures supplémentaires non payées. Il s’agit donc de cas fréquents. Lorsqu’un risque est parfaitement identifié, il est possible de l’exclure de la GAP. C’est encore une fois une question de négociation.

Quel le rôle de l’avocat dans l’élaboration de la GAP ?
Souvent cédant et repreneur se sont entendu sur le montant de la GAP et sur celui de la garantie de la garantie. Généralement,  ils laissent le soin à leurs  avocats de rédiger le reste. La GAP est le résultat des discussions entre avocats. Nous acceptons certaines choses, nous en refusons d’autres. C’est parfois un rapport de force. Nous devons souvent trouver des formulations de compromis. Il est important de comprendre ce que souhaite l’autre partie, savoir si c’est légitime ou non.