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Reprise : les droits sociaux ou le fonds de commerce ?

21 octobre 2020

Faut-il reprendre uniquement le fonds de commerce de l’entreprise ou bien racheter la structure juridique, c’est à dire les titres sociaux ? Les candidats qui ciblent une PME ou une PMI exploitée sous forme de société, se posent souvent la question. Mais pour y répondre, il faut savoir ce qui différencie fonds de commerce et structure juridique.

La reprise du fonds de commerce

1 – Que regroupe le fonds de commerce ?

Le fonds de commerce, fonds artisanal ou fonds d’industrie, représente l’actif de l’entreprise cible. En d’autres termes, il s’agit du contenu de l’activité. Il correspond en effet à l’ensemble des éléments permettant d’exercer l’activité. Le fonds intègre les biens corporels (matériel, machines, marchandises, agencement, véhicules…) et les biens incorporels (clientèle, droit au bail, marques, brevets, licences, autorisation administrative…).

Les stocks font également partie du fonds, contrairement à l’immobilier, qui lui en est exclu. Néanmoins ils sont généralement traités séparément à cause de la TVA.

Les associés, quant à eux, sont propriétaires de titres sociaux (parts sociales ou actions), reçus en échange de leurs apports. Ils peuvent céder leurs titres, mais ils n’ont, à titre personnel, aucun droit de propriété sur les actifs de la société.

2 – Pourquoi reprendre le fonds de commerce seul ?

En ne gardant que le fonds, le repreneur part d’une feuille vierge. En effet la cession ne portera que sur les éléments d’actifs. Par ailleurs le fonds peut en outre servir de garantie bancaire.

Néanmoins,  en excluant le passif de la transaction, le repreneur s’expose en effet à devoir débourser davantage. Il faut savoir aussi que ce type de reprise est très encadré par la loi et il est soumis à un formalisme important. Il nécessite bien évidemment un acte de vente écrit avec des mentions obligatoires. Seul un avocat spécialiste de la cession de fonds pourra le rédiger. L’acte doit ensuite être enregistré au service des impôts du lieu d’exploitation de l’activité.

Par ailleurs, le prix de vente devra être séquestré pendant 3 à 5 mois. C’est une contrainte non négligeable, si le cédant souhaite disposer des fonds rapidement.

La reprise des titres sociaux

1 – Que regroupent les titres sociaux ?

En rachetant le fonds de commerce, le repreneur acquiert uniquement l’actif de la société cible. Tandis qu’en rachetant les titres, il récupère également le passif. Il reprend donc tout ce qui se trouve au bilan: immobilisations, garanties, disponibilités en banque, compte client, capitaux propres, dettes .

Dans ces conditions, quelle est la bonne option ? Il est difficile de trancher, car chaque formule présente ses avantages et ses inconvénients.

2 – Pourquoi acquérir les titres sociaux ?

Acquérir la propriété des titres sociaux présente aussi des avantages, même si le passif peut faire peur au repreneur. Mais il représente l’historique de la société. Le repreneur bénéficie ainsi de l’antériorité des crédits de l’entreprise. Il profite également des bonnes relations nouées avec les différents partenaires (fournisseurs, sous-traitants, prescripteurs…).

Par ailleurs, les relations avec la clientèle sont facilitées puisqu’il n’y a pas de changement de structure juridique.

Côté formalisme, les règles encadrant le rachat de titres sont également plus souples. Les parties ont davantage de liberté dans la rédaction de l’acte de vente. Malgré tout, le recours à un professionnel du droit est vivement recommandé, notamment pour la clause de garantie de passif.

En effet, en rachetant les titres, le repreneur ne peut savoir ce qui se cache derrière la société. Le bilan peut par exemple comporter des inexactitudes en ne faisant pas apparaitre certaines dettes. C’est le risque majeur du rachat des titres versus la seule reprise du fonds. Pour s’en prémunir, il est pertinent de mener des audits approfondis (social, fiscal, juridique, comptable, environnemental) préalablement à la reprise. Il est bien de prévoir également une garantie de passif.

Le repreneur a-t-il véritablement le choix ?

En pratique, le repreneur est rarement libre de choisir entre l’une ou l’autre formule. En effet, il est peu fréquent de voir des dirigeants de sociétés proposer un fonds de commerce à la vente de manière isolée.

On rencontre le plus souvent ce type d’opération dans le commerce. Et parfois dans les services ou l’industrie, quand le dirigeant souhaite céder une branche autonome d’activité afin de réinvestir le produit de la vente dans d’autres activités. Force est de constater que la plupart du temps, ce sont les titres sociaux de la société qui sont mis en vente.

Le repreneur doit alors choisir entre acheter les titres aux associés en son nom personnel, ou via une société holding créée à cet effet.

Dans 90 % des cas, c’est le deuxième montage juridico-financier, appelé LBO ,  » Leverage Buy-Out« , qui est privilégié.

Les incidences fiscales

1 – Vente du fonds de commerce

Pour le cédant, la taxation de la plus-value va dépendre du montant du prix de cession . Il bénéficiera d’une exonération d’IR et d’IS si ce dernier est inférieur à 300 000 euros. Entre 300 000 et 500 000 euros, la plus-value est exonérée de façon dégressive. Pour une vente supérieure à 500 000 euros, la plus-value sera taxée (selon que la société est soumise à l’IR ou à l’IS) à 33 % ou à 31,5 %.

Le repreneur, pour sa part, devra s’acquitter de la TVA sur le stock de marchandises, s’il est soumis au régime réel.

2 – Vente des titres

Selon la durée de détention des titres de société, du chiffre d’affaires et des circonstances de la cession, le cédant bénéficiera d’un taux réduit d’imposition ou d’une exonération.

Par ailleurs, les droits d’enregistrement perçus sur le transfert des titres sont limités à 3 % pour les SARL au-delà de 23 000 euros de prix de cession et à 0,1 % pour les SA.

3- De l’intérêt de reprendre via une holding

La technique est la suivante : le repreneur créé une société holding (SARL, SAS…) qui a vocation à prendre une participation majoritaire dans la société cible. Il verse son apport personnel à la holding, laquelle va contracter un emprunt bancaire pour financer le reste du montant de l’acquisition et acheter les titres de la société cible.

Ce montage a un double intérêt, financier et fiscal.

D’une part, la holding va pouvoir rembourser l’emprunt grâce aux dividendes tirés de la société d’exploitation (si cette dernière dégage bien  suffisamment de bénéfices).

D’autre part, il sera possible d’établir une seule déclaration fiscale pour l’impôt sur les sociétés au nom des deux sociétés, sous réserve que la société holding détienne au moins 95 % du capital social de la société d’exploitation.

Il en résulte que la charge d’emprunt sera imputée sur les bénéfices de la société cible, ce qui permettra de réaliser une économie d’impôt !

Le sort des contrats en cours

Il diffère selon que la transaction porte sur le fonds de commerce ou sur les titres sociaux.

En cas de reprise du fonds de commerce, seuls les contrats de travail, les contrats d’assurance et les contrats d’édition sont automatiquement transférés.  Le repreneur devra donc négocier la continuité des autres contrats (clients, fournisseurs, sous-traitants…) avec les cocontractants, avant la reprise s’ils souhaitent les poursuivre.

En revanche, si le repreneur rachète la société (les titres), tous les contrats en cours conclus pour l’exploitation de l’activité sont transférés exception faite de ceux qui contiennent une clause intuitu personae. Il est conseillé de procéder à un audit des contrats.

Lorsqu’une personne acquiert le fonds de commerce qui appartient à une société, elle acquiert un actif inscrit au bilan de ladite société. Par conséquent, le passif attaché au fonds n’est pas cédé.

L’acquéreur recevra seulement les éléments d’actifs constituant le dit fonds, à savoir :

  • La clientèle et le droit au bail.
  • L’enseigne / le nom commercial.
  • Le mobilier commercial.
  • Le matériel et l’outillage.
  • Les marchandises en stocks.
  • Les droits de propriété industrielle attachés à l’exploitation du fonds.

Ainsi sauf convention contraire, le repreneur ne supportera pas les dettes afférentes au fond.

Quand l’acquéreur rachète tous les titres d’une société, c’est l’entité entière qu’il acquiert avec son actif (dont le fonds), et son passif (y compris les dettes). L’acquéreur, par le biais de la société, est donc tenu des dettes antérieures.

C’est pourquoi il est fortement conseillé de conclure une convention de garantie de passif.

De cette façon le repreneur peut se prémunir contre le risque d’apparition d’un passif non révélé au moment de l’acquisition.