Stéphan Catoire

30 novembre 2015

Isabelle Marie

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Pouvez-vous nous définir, en quelques mots, ce qu’est la fiducie ?

La fiducie est définie dans l’article 2011 du Code civil. Le contrat de fiducie vise soit à la gestion d’un patrimoine (fiducie-gestion), soit la garantie d’une créance (fiducie-sûreté). Un contrat de ce type va lier trois parties. Il y a un constituant, qui peut être une personne physique morale, qui va apporter un actif dans ce contrat dont il perd alors la propriété au profit d’un bénéficiaire. Le fiduciaire est la personne qui reçoit et gère les biens en les maintenant hors de son patrimoine. Seuls les établissements de crédit, les entreprises d’assurance, les entreprises d’investissement et les avocats peuvent agir en qualité de fiduciaires. La fiducie-sûreté permet donc à un bénéficiaire (créancier) d’obtenir le transfert d’actifs en fiducie en garantie du paiement d’une créance. La fiducie-gestion est l’opération qui consiste à transférer des biens au fiduciaire dont la mission est de les gérer pour le compte du constituant.

 

Une convention de fiducie-gestion peut être utilisée dans le cadre d’un pacte d’actionnaire, et se révéler fort utile si en cas de cession de l’entreprise en question. Pouvez-vous nous préciser l’opération ?

Je peux vous citer le cas d’une entreprise détenue par un actionnaire principal et par plusieurs minoritaires. Un fonds d’investissement entre au capital pour développer l’entreprise. Ce dernier va alors demander que soit mis en place un pacte d’actionnaire. Tous les acteurs s’engagent, par ce document, à respecter les règles de gouvernance. Mais un actionnaire minoritaire refuse d’exécuter ses engagements lorsqu’il est demandé l’application du pacte d’actionnaire, lors de la cession de l’entreprise. Le problème réside dans le fait qu’il n’est pas possible de forcer un actionnaire à exécuter ses engagements, il faut dès lors lancer une procédure. Il peut donc bloquer le système et le processus de cession. Alors que, si lorsque l’investisseur rentre, l’intégralité des actions sont apportées dans une convention de fiducie dont l’objet sera de gérer le pacte d’actionnaire, le jour où les conditions prévues au contrat sont réunies, le fiduciaire qui est intégralement responsable de la bonne exécution du contrat, va appliquer strictement les conditions du pacte d’actionnaire nonobstant le désaccord d’un ou plusieurs actionnaires minoritaires qui n’ont donc pas de pouvoir de blocage possible. Et ce car la totalité des actionnaires ont délégué, le jour de la signature de la convention de fiducie, l’intégralité de leurs pouvoirs et de leur propriété à un fiduciaire qui doit les gérer ainsi que c’est prévu aux contrats. Il n’y a, dès lors, plus aucune possibilité de contestation de la part d’un actionnaire. Dans le cas d’une cession d’entreprise, l’opération pourra alors s’effectuer sans retard.

 

La fiducie peut également être utilisée lors de la mise en place d’une garantie d’actif et de passif (GAP) ?

Dans le cadre d’une vente d’entreprise, la mise en place d’une GAP nécessite des fonds en séquestre en garantie de la bonne exécution, le cas échéant, de cette GAP. Généralement, il est opéré un séquestre soit sur un fonds Carpa, qui est la caisse des avocats, soit au sein d’une banque. Les parties estiment ainsi être bien protégées mais un créancier du cédant, autre que le repreneur, peut se manifester auprès du séquestre, car les fonds sont saisissables. Alors que si les fonds sont apportés dans une convention de fiducie, ils sont insaisissables. Donc le repreneur, s’il doit réclamer des sommes au titre de cette garantie, sera certain qu’il n’y aura pas eu une saisie de ces fonds par un autre créancier du cédant. Dans le cadre d’une GAP, une convention de fiducie va ainsi sécuriser les parties.

 

Si une entreprise veut emprunter, par exemple pour financer une opération de croissance externe, une convention de fiducie-sûreté sera-t-elle à même de davantage rassurer le banquier qu’un autre type de garantie et, dès lors, de faciliter l’opération ?

Lorsqu’une entreprise souhaite emprunter auprès d’une banque, cette dernière va, bien entendu, demander des garanties. Ce peut être une caution solidaire du dirigeant, une hypothèque sur un immeuble ou bien un nantissement sur les titres. Si l’entreprise ne respecte pas ses engagements de remboursement de sa dette et dans le cas où elle est placée en sauvegarde ou en redressement judiciaire, un nantissement sur ses titres ou une hypothèque prise sur un de ses actifs auront perdu de leur valeur, et ce, au détriment du préteur, en particulier si l’actif est vendu aux enchères. Ce qui ne sera pas le cas si la garantie est un actif fiduciaire. Le banquier sera donc plus enclin à prêter, car certain de bénéficier d’une garantie sure. Les plus éminents juristes assurent tous que la fiducie est la reine des sûretés, la reine des garanties. Il n’y a pas d’interprétation possible au contrat. Le fiduciaire n’a pas à se positionner, il ne fait que respecter l’accord conclu initialement par les parties.

 

Si l’entreprise se retrouve sous procédure, pourquoi la fiducie constitue une meilleure garantie pour le préteur qu’un nantissement ou qu’une hypothèque ?

La convention de fiducie est une sureté certaine donc le banquier sait qu’elle sera efficace même en cas de procédure collective. En effet, le Code de commerce prévoit bien que le fiduciaire ne fait pas partie du comité des créanciers donc le tribunal de commerce ne peut lui imposer le moindre abandon ou conversion de créance en capital. Par ailleurs, si l’emprunteur est défaillant, le fiduciaire vend l’actif à sa valeur vénale donc, dans les faits, à un meilleur prix que dans le cadre d’une vente aux enchères. Précisons que pendant la période du crédit, afin que l’équilibre du bilan du constituant soit respecté il va inscrire une créance financière fiduciaire en restitution à la place de l’actif immobilisé. Donc son bilan continue à être équilibré. Si l’emprunteur remplit l’intégralité de ses obligations, le bien revient alors dans son patrimoine et la créance disparait.

Dans le cadre d’un mandat ad hoc ou en conciliation, la fiducie est de plus en plus employée. Dans ces situations difficiles, où toutes les parties savent qu’elles doivent faire des efforts, cet outil fonctionne bien. Les banques ont souvent déjà des encours importants vis-à-vis de l’entreprise et elles n’ont pas forcément envie de redonner des encours. Cette procédure est sécurisante, car elle calme les ardeurs des uns et des autres.

 

La fiducie est également utilisée dans le cadre de plans de sauvegarde de l’emploi (PSE), qu’il y ai cession ou non de l’entreprise. Est-ce une méthode largement répandue ?

Le financement d’un plan de sauvegarde de l’emploi garanti par une convention de fiducie est fréquent aujourd’hui. Nous-mêmes, au sein d’Equitis, nous en gérons sept actuellement. Prenons un exemple : un groupe vend une de ses filiales à un repreneur. Les partenaires sociaux s’inquiètent d’un éventuel plan de sauvegarde de l’emploi qui pourrait être mis en place par l’acheteur une fois la cession opérée. Ils peuvent alors demander des garanties afin d’être certains d’être, le cas échéant, correctement dédommagés. Le cédant va apporter une somme d’argent pour garantir un PSE prévu ou potentiel dans une convention de fiducie. Les salariés sont alors sécurisés, car le cédant a apporté le cash nécessaire pour financer les mesures d’accompagnement, les indemnités légales et supralégales. Dans le cas où l’entreprise reprise se retrouverait en procédure collective, l’argent qui est chez le fiduciaire ne rentrera pas dans la masse des actifs de la société et ne sera donc pas utilisé pour payer d’autres créanciers. Ces fonds seront exclusivement dédiés au PSE.