Le protocole d’accord : un acte complexe

Le protocole d’accord, qui marque l’aboutissement des négociations, concrétise l’accord des parties en couchant sur papier les principaux éléments et les modalités pratiques de la cession. C’est un document essentiel. Il est donc recommandé de confier sa rédaction à des spécialistes.

Compromis de vente, acte de cession, promesse synallagmatique de cession et d’acquisition de droits sociaux (ou de fonds de commerce)… quel que soit le nom qu’on lui donne, le protocole d’accord a toujours pour objet de formaliser par écrit les accords conclus entre le cédant et le repreneur au terme des négociations. « C’est un acte juridique extrêmement important, car il reprend, point par point, tous les éléments fondamentaux de la cession, et notamment le prix qui représente l’aspect le plus délicat », explique Claude Ravon, avocat spécialisé sur la reprise d’entreprises au cabinet La Boétie.
Parfois précédé d’une « lettre d’intention » qui permet au repreneur de manifester son intérêt pour l’affaire et lui garantit l’exclusivité pendant un certain temps, le protocole d’accord intervient avant le transfert effectif de propriété (appelé closing). Les audits, quant à eux, seront réalisés soit directement après la remise de la lettre d’intention si le vendeur y consent, soit seulement après la signature du protocole d’accord. « Cela dépend de la personnalité du cédant : c’est au cas par cas », commente Claude Ravon.
Quand l’opération de cession porte sur des titres de sociétés (parts sociales ou actions), le protocole d’accord est évidemment beaucoup plus fourni que dans le cas de la vente d’un fonds de commerce.

Le point le plus délicat : le prix

Le plus souvent, le protocole débute par la désignation des deux parties, cédant (s) et repreneur (s). « Il faut prévoir une “faculté de substitution” de sorte que si l’acquéreur crée une société pour reprendre la cible, la personne morale puisse se substituer à lui », explique Gaspard Brulé, avocat spécialisé en fusion-acquisition au cabinet BMS.
Le document dresse ensuite une présentation du bien vendu, notamment l’activité, le siège social, la forme et la durée du bail, l’actionnariat, la composition du conseil d’administration ainsi que le montant du chiffre d’affaires. Puis vient la clause détaillant ce qui va être cédé : titres sociaux, fonds de commerce ou certains éléments d’actifs. « Dans le cas de parts sociales ou d’actions, il convient de préciser le nombre de titres concernés, la proportion du capital que cela représente et la répartition entre les acquéreurs », indique Gaspard Brulé.
Les articles suivants vont aborder les points les plus délicats, à savoir le prix, sa méthode de calcul et ses modalités de versement. Le prix de cession peut être ferme et définitif. Mais il est fréquent que les parties décident d’introduire une clause d’ajustement (ou clause de révision). « En effet, le prix est généralement négocié sur la base d’une situation bilancielle. Et comme le processus de reprise se déroule sur plusieurs semaines, il peut s’écouler un délai important entre la date de fixation du prix et la date de clôture des comptes de référence. La clause d’ajustement va donc permettre de modifier le prix en fonction des comptes définitifs arrêtés à la date de signature du protocole d’accord », explique Claude Ravon. Autre mécanisme, de plus en plus utilisé : la clause de complément de prix ou clause d’earn out qui consiste à fractionner le paiement en deux temps en indexant une partie du prix de cession sur les performances futures de l’entreprise cible. Concrètement, le repreneur s’acquitte d’un premier versement le jour de la cession. Et le cédant percevra le complément de prix si les résultats sociaux qu’il envisageait lors de la négociation se réalisent effectivement au cours des exercices comptables postérieurs à la cession. Le protocole d’accord précise également la durée de validité de la promesse de cession ainsi que la date du transfert de propriété.
Si le vendeur exige que les audits soient menés seulement après la signature du protocole – ce qui est souvent le cas – il faudra aussi lister les diagnostics à réaliser : fiscal, social, juridique, commercial, comptable, environnemental… « On va indiquer sur combien de temps les audits vont se dérouler, qui en sera chargé, à quels horaires… », détaille Claude Ravon. « Pour ce qui est de l’établissement de la situation comptable intermédiaire, on définit le processus d’inventaire (équipe, comment les éventuels litiges seront résolus…) avec le plus de précision possible sous peine de nullité », ajoute-t-il.

Pas de protocole sans conditions suspensives

Autres clauses importantes : celles relatives aux conditions suspensives, qui permettent à l’acquéreur de remettre en cause la vente si tel ou tel critère n’est pas rempli. « L’une d’elles porte sur l’obtention des fonds nécessaires au rachat, explique Claude Ravon. Elle précise le montant, le taux, la durée, l’établissement prêteur ». Une autre a trait au bilan des audits. « Le repreneur s’offre ainsi la possibilité de renoncer à l’acquisition si les capitaux propres, la trésorerie ou le résultat n’atteignent pas un seuil minimum », poursuit Gaspard Brulé. Une autre vise à se prémunir contre la découverte d’une tromperie ou d’une information qui dénaturerait la « chose » vendue : incendie, contrôle de l’administration empêchant la poursuite de l’exploitation, gros client qui dépose le bilan…
Le protocole d’accord prévoit aussi les modalités de remboursement des comptes-courants d’associés et le délai, la démission des organes sociaux le jour de la cession, l’obligation faite au cédant de poursuivre la gestion en bon père de famille pendant la période intercalaire ainsi que des clauses de non-concurrence et de non-débauchage.
Figurent enfin en annexes un certain nombre de pièces parmi lesquelles les statuts, le Kbis, les documents comptables, les attestations d’assurances, la copie du bail, les lettres de démission des cadres importants, la liste des salariés avec copie de leur contrat de travail et bulletins de salaire… et surtout les déclarations du cédant accompagnées du fameux projet de convention de garantie d’actif et de passif.

Une affaire de spécialistes

Au final, le protocole d’accord est donc un document volumineux au point d’atteindre parfois plusieurs centaines de pages ! Certes, il est établi par acte sous seing privé. Si l’intervention d’un notaire n’est pas obligatoire, il est toutefois extrêmement dangereux de s’attaquer seul à la rédaction de cet acte : l’assistance de spécialistes (avocats et experts-comptables) est plus que recommandée. Ne vous avisez donc pas de recourir aux modèles types de protocole disponibles ici et là. « Ils constituent une base de travail que l’on va adapter au cas par cas », explique Claude Ravon.
« En général, c’est l’avocat du repreneur qui s’occupe de la rédaction. Mais il y a des exceptions », note Gaspard Brulé. La plupart du temps, il travaille main dans la main avec un expert-comptable. « Nous jouons un rôle important : nous validons les éléments d’actifs (immobilier, créances, stocks…) et nous nous assurons de l’exhaustivité du passif (encours bancaires, dettes sociales et fiscales…) », déclare Jean-Philippe Ferry, expert-comptable et commissaire aux comptes, associé au sein du cabinet Deloitte.
En pratique, le projet de protocole fait des allers et retours entre l’avocat du cédant et celui du repreneur jusqu’à ce que les deux parties aboutissent à une version qui les satisfait l’une et l’autre.

Le projet de convention de garantie d’actif et de passif
Le projet de convention de garantie d’actif et de passif, qui fait souvent l’objet d’un acte séparé, comprend deux grandes parties. « La première reprend les déclarations du cédant », explique Claude Ravon. Constitution de l’entreprise, prises de participation éventuelles dans d’autres sociétés, activité, stocks, clients, fournisseurs, immobilier, comptes sociaux, hygiène & sécurité, personnel, litiges en cours, droits intellectuels… le vendeur garantit l’exactitude de toutes les informations relatives à l’entreprise cédée. « La deuxième partie de la convention concerne la mise en œuvre de la garantie et l’indemnisation (montant, seuil de déclenchement, durée de la garantie…) », poursuit Claude Ravon.
Autre élément fondamental qui figurera dans un document distinct : la garantie de la garantie. « Pour s’assurer de l’indemnisation par le cédant, le repreneur va exiger une garantie, généralement sous forme de caution bancaire, sur une quote-part du prix de vente », indique Gaspard Brulé. Cette contre garantie peut également prendre la forme d’une hypothèque, d’un nantissement ou d’un crédit-vendeur.
Claude Ravon précise enfin : « au moment où le protocole d’accord est conclu, le projet de convention de garantie d’actif et de passif est paraphé, mais pas signé. Il le sera le jour où la vente sera officiellement réalisée, avec quelques ajustements éventuels ».