Le recours aux clauses d’earn out (ou complément de prix) et aux crédits vendeurs s’est accru en raison de la crise. Ces mécanismes financiers facilitent la conclusion des transactions. Mais ils présentent des risques élevés pour le cédant.
L’earn-out et le crédit vendeur sont des instruments financiers de plus en plus utilisés dans les opérations de cession. « Le premier désigne une clause prévoyant le versement au cédant d’un éventuel complément de prix en fonction des performances futures de l’entreprise cédée à un horizon de deux à quatre ans », explique Isabelle Buffard-Bastide, avocat associé au sein de CMS Bureau Francis Lefebvre. Si les résultats sociaux escomptés ne sont pas atteints au cours des exercices comptables postérieurs à la cession, le cédant peut, en principe, dire adieu à son « bonus ». L’intérêt de cette clause : favoriser un compromis en cas de désaccord sur le prix. « Elle permet de rapprocher les positions des parties sur la valorisation de la société cible », confirme Charles-Emmanuel Prieur, avocat spécialiste des fusions-acquisitions du cabinet UGGC. Force est de constater qu’avec la crise, elle est de plus en plus prisée par les vendeurs et les acheteurs qui ont du mal, compte tenu des incertitudes économiques pesant sur l’avenir, à s’entendre sur le prix. « Sur l’ensemble de l’Europe, 18 % des opérations réalisée en 2009 incluaient une clause d’earn-out. En France, le mouvement a été encore plus significatif avec 47 % des transactions*», observe Isabelle Buffard-Bastide.
Le crédit vendeur, quant à lui, désigne une convention aux termes de laquelle le cédant accepte de ne pas recevoir l’intégralité du prix le jour de la cession. « Il autorise le repreneur à payer le solde avec un décalage dans le temps », précise Charles-Emmanuel Prieur. Economiquement, cela revient à lui prêter l’argent correspondant. « Contrairement à l’earn-out, la somme est due quoi qu’il arrive », souligne Isabelle Buffard-Bastide. Egalement en recrudescence à une époque où les banques sont moins prêteuses, ce type d’alliance pose moins de problèmes que la clause d’earn-out. « Il est possible de cumuler les deux », précise Isabelle Buffard-Bastide.
A manier avec beaucoup de doigté
Compliquée à mettre en œuvre, la clause d’earn-out est à manier avec beaucoup de doigté car elle donne lieu à de nombreux contentieux. « Quasiment une fois sur deux, ça se finit au tribunal », affirme Charles-Emmanuel Prieur. Il est donc nécessaire de border au maximum la transaction sur le plan juridique et de confier la rédaction à un professionnel. Au cœur des discussions : les critères comptables d’appréciation des résultats futurs. « Le cédant et l’acquéreur doivent déterminer le mode de calcul du complément de prix en définissant précisément les agrégats retenus afin d’éviter le risque d’indétermination du prix qui entraîne la nullité de la vente », explique Isabelle Buffard-Bastide. Résultat net après impôts, chiffre d’affaires net de remise et ristournes, résultat d’exploitation… les parties ont toute liberté pour choisir le ou les ratios financiers. « Il faut toutefois veiller à utiliser une référence comptable incontestable », rappelle Charles-Emmanuel Prieur. En effet, certains soldes intermédiaires de gestion, utilisés de façon récurrente dans les transactions anglo-saxonnes tels que l’EBIT (earnings before interest and taxes) et l’EBITDA (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization), ne comportent aucune définition en droit comptable français. « Si les parties optent pour de tels agrégats, elles devront décrire dans le contrat de cession la formule de calcul applicable en utilisant des postes comptables du plan comptable général applicable en France », insiste Charles-Emmanuel Prieur. L’objectif est toujours le même : laisser le moins de place possible à l’interprétation.
Autre point qu’il convient de détailler dans le contrat : la procédure de fixation du référentiel comptable. « Lorsque le cédant ne reste pas dans l’entreprise après la cession, il est important de lui ménager un droit d’audit des comptes de référence afin qu’il puisse vérifier qu’il n’y pas d’erreurs de calcul », explique Charles-Emmanuel Prieur. Dans tous les cas, il faut que l’arbitrage d’un tiers expert soit prévu au contrat au cas de désaccord. « Il sera chargé de trancher le différend entre l’acheteur et le vendeur, autrement dit de calculer le complément de prix », indique Isabelle Buffard-Bastide.
Principal risque : le défaut de paiement
En comparaison, le crédit vendeur est d’une simplicité enfantine. Une fois que l’on a réussi à convaincre le cédant sur le principe, il ne reste plus qu’à négocier les conditions du « deal ». « Il suffit de s’entendre sur le montant, la durée, le taux, les modalités de paiement et les garanties », explique Charles-Emmanuel Prieur. En pratique, le crédit représente généralement une fraction réduite du prix de vente, de l’ordre de 10 à 25 % et est consenti pour une durée de 1 à 3 ans. « Concernant les échéances, les parties peuvent par exemple convenir d’un versement par an durant les trois années qui suivent la vente », indique Isabelle Buffard-Bastide. Elles peuvent aussi décider que 100 % du solde sera remboursé au bout de 12 mois, ou bien que 50 % seront réglés au terme du premier semestre et 50 % au terme du second, ou encore 50 % à l’issue de la première année et 50 % à l’issue de la seconde… « Tout dépend des capacités d’emprunt de l’acheteur, de la confiance que lui porte le vendeur et des rapports de force », analyse Isabelle Buffard-Bastide. Idem pour le taux d’intérêt. « Le repreneur peut, par exemple, accepter de payer un prix peu plus élevé que ce qu’il avait prévu en échange d’un crédit vendeur à taux zéro », explique Charles-Emmanuel Prieur.
Que l’on soit en présence d’une clause d’earn-out ou d’un crédit vendeur, le cédant exigera quasiment à coup sûr une garantie pour se protéger contre les risques d’impayés. « La garantie la plus protectrice demeure la caution bancaire. Mais elle intervient rarement dans ces cas de figure car elle est difficile à obtenir », note Charles-Emmanuel Prieur. Le plus souvent, l’acquéreur accordera un nantissement sur une partie des titres (actions ou parts sociales). En cas de défaut de paiement, le vendeur pourra ainsi récupérer lesdits titres. « Toutefois, cela implique une action une justice. En outre, détenir une minorité du capital de la société n’est pas forcément satisfaisant car les titres ne sont pas facilement monnayables », estime Isabelle Buffard-Bastide. Il existe un scénario encore pire pour le cédant. « Si la société qu’il a cédée se trouve placée en liquidation judiciaire, il perdra sa garantie car il ne pourra pas exercer son nantissement », pointe Isabelle Buffard-Bastide.
Un traitement fiscal distinct
Sachez enfin que l’earn-out et le crédit vendeur font l’objet d’un traitement fiscal distinct. Le crédit-vendeur, pour sa part, est considéré comme une simple modalité de paiement. « En conséquence, le vendeur sera imposé sur la totalité du prix qu’il le touche intégralement ou pas le jour de la transaction », explique Christophe Frionnet, avocat associé au sein de CMS Bureau Francis Lefebvre. « En revanche, le complément de prix versé au titre d’une clause d’earn-out n’est imposable qu’à la date à laquelle il sera reçu, au taux en vigueur à ce moment là », poursuit-il. Rien ne dit que le taux ne sera pas moins favorable quelques années plus tard… « Il est possible que le taux, actuellement de 18 %, passe à 19 %. En outre, il faut rajouter 12,1 % de prélèvements sociaux (CSG et CRDS) qui, eux aussi, augmentent régulièrement », fait remarquer Christophe Frionnet. Autrement dit, le cédant ne sait pas à quelle sauce l’Etat le mangera…
