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LE PROTOCOLE D’ACCORD


Le protocole d’accord concrétise véritablement la cession de l’entreprise. Les négociations ont abouti, le prix est fixé, les différentes modalités sont réglées, il ne reste donc plus qu’à signer cet acte essentiel qui engage les deux parties. Sa signature intervient toutefois avant le transfert effectif de propriété, le closing. Le protocole d’accord doit impérativement être rédigé par des avocats.

Après la signature (optionnelle) de la lettre d'intention, les négociations vont se poursuivre tout en prenant une autre dimension et devenir plus approfondies. Si cette période suit son cours sans encombres et si les parties trouvent un terrain d’entente, cela débouchera naturellement sur la conclusion d’un protocole d'accord.

Le protocole d’accord est l’acte qui va formaliser les termes et les conditions de la réalisation de la cession à la fin des négociations. Le protocole d'accord reprend tous les éléments essentiels de la cession qui sont négociés par les parties, sachant que le point qui pose le plus de difficultés est la fixation du prix et les modalités de paiement.

Sa conclusion se fait le plus souvent par acte sous-seing privé. Il a force obligatoire pour les deux parties.

Eléments contenus dans le protocole d'accord

Voici une brève présentation des principales clauses qui se trouvent communément dans un protocole d’accord :

  • Désignation des parties
  • Description de la cible : activité, siège social, composition et répartition du capital, identité des commissaires aux comptes, date de la clôture de l’exercice…
  • Durée de validité de la promesse de cession
  • Détermination du prix, modalités de paiement et éventuellement clause de révision de prix
  • Conditions suspensives : conduite d’un audit, obtention d’un prêt…
  • Modalités d’accompagnement du cédant
  • Modalités de passation des pouvoirs
  • Reprise des engagements de cautionnement
  • Remboursement du compte-courant d’associé
  • Faculté de substitution
  • Calendrier des opérations
  • Clause de règlement des litiges
  • Annexes :
    • garanties et déclarations du cédant
    • clause de non-concurrence
    • documents comptables
    • statuts et Kbis
    • liste du personnel
    • copie du bail

Les conditions suspensives, qui permettent à l’acquéreur de remettre en cause la vente si tel ou tel critère n’est pas rempli. « L’une d’elles porte sur l’obtention des fonds nécessaires au rachat, explique Claude Ravon. Elle précise le montant, le taux, la durée, l’établissement prêteur ». Une autre a trait au bilan des audits. « Le repreneur s’offre ainsi la possibilité de renoncer à l’acquisition si les capitaux propres, la trésorerie ou le résultat n’atteignent pas un seuil minimum », poursuit Gaspard Brulé. Une autre vise à se prémunir contre la découverte d’une tromperie ou d’une information qui dénaturerait la « chose » vendue : incendie, contrôle de l’administration empêchant la poursuite de l’exploitation, gros client qui dépose le bilan…
Le protocole d’accord prévoit aussi les modalités de remboursement des comptes-courants d’associés et le délai, la démission des organes sociaux le jour de la cession, l’obligation faite au cédant de poursuivre la gestion en bon père de famille pendant la période intercalaire ainsi que des clauses de non-concurrence et de non-débauchage.
Figurent enfin en annexes un certain nombre de pièces parmi lesquelles les statuts, le Kbis, les documents comptables, les attestations d’assurances, la copie du bail, les lettres de démission des cadres importants, la liste des salariés avec copie de leur contrat de travail et bulletins de salaire… et surtout les déclarations du cédant accompagnées du fameux projet de convention de garantie d’actif et de passif.
 

Comment appréhender les négociations ?

Le dialogue doit prévaloir dans les négociations. Il faut qu’il constitue la règle de conduite des parties, d’où la nécessité de multiplier les rencontres. Rencontrer l’avocat ou l’expert comptable du cédant facilite le contact et la compréhension des données liées à l’entreprise. Plus les parties se seront rencontrées et auront abordé de points ensemble, plus la rédaction du protocole même s’en trouvera facilitée.

L’étude des éléments financiers ne doit pas prendre le pas sur la compréhension du fonctionnement de l’entreprise même. Les chiffres pouvant recouvrir des réalités très différentes, il est donc aussi nécessaire d’une part de s’intéresser à leurs sources, et d’autre part à la réalité qu’ils sont sensés traduire.
Les parties doivent rester pragmatiques et éviter les blocages sur des points de détail.

Comment va se dérouler la négociation et la rédaction du protocole d'accord ?

En général c’est le conseil du repreneur qui se charge de la rédaction de l’acte.
Il est préconisé de fonctionner en entonnoir, c’est à dire du général au particulier, en affinant au fur et à mesure des négociations plutôt que de vouloir s’attarder dès le début sur des points de détails.

Il est essentiel de se faire assister d’un conseil juridique pour la rédaction du protocole. Cependant la négociation doit en permanence être maîtrisée par les parties concernées, les avocats étant là pour retranscrire juridiquement leur volonté. Ceci est d’autant plus nécessaire que seules les parties sont à même d’apprécier la portée économique de ce qui a été conclu.

Conseils pratiques de présentation du protocole d'accord par le repreneur

Le protocole d'accord est d’une lecture moins aisée que la lettre d'intention qui est généralement rédigée en français courant. Au contraire, le protocole peut effrayer le novice car il est rédigé par des juristes. Un réel problème de compréhension peut alors se poser. C’est pourquoi il est préférable de présenter le protocole d'accord de vive voix afin de le défendre et de l’argumenter. Il est fortement déconseillé de le faire parvenir par courrier car cela peut générer des incompréhensions.

En revanche une présentation directe va permettre d’expliciter le projet et d’exposer au cédant non seulement « la lettre » du protocole mais aussi son esprit, élément imperceptible à la seule lecture de ce dernier sans autre discussion. De plus, quand on présente le protocole d'accord pour la première fois, ne pas oublier de préciser qu’il ne s’agit que d’une première ébauche et qu’on pourra toujours le renégocier s’il ne convient pas totalement au cédant. Cela évite que le cédant ne se braque si le contenu ne lui satisfait pas totalement.

Quels sont les point durs de la négociation ?

Les points durs de la négociation sur lesquels on peut rencontrer le plus de difficultés sont en premier lieu la détermination du prix (méthode d’évaluation) et ses modalités de règlement et ensuite le contenu de la garantie d’actif et de passif.

De même, la clôture des comptes peut être une source de difficultés si elle intervient au milieu des négociations. En effet, de mauvaises surprises (ou des bonnes) peuvent se révéler et remettre ainsi en cause les bases de calcul du prix indiqué dans le protocole d'accord. Il est important dans ce cas que les parties continuent de négocier et s’écoutent mutuellement pour comprendre les causes des différences constatées et trouver un nouveau terrain d’entente.

Enfin, le cédant peut parfois refuser les clauses suspensives demandées par le repreneur.

Voir article de fonds sur le protocole d'accord

Quelques questions à se poser...Par Claude Ravon, avocat associé - cabinet La Boëtie)
Le protocole de vente doit être le miroir fidèle de la volonté des parties. Afin d'assurer la sécurité juridique de l'opération, il sera rédigé par un professionnel du droit. Substantiellement, le protocole répondra aux questions suivantes :

- Qui vend (propriétaire, usufruitier, nu-propriétaire, indivisaire) et avec quel pouvoir (mandataire, porte-fort) les parties s'engagent-elles ?
- Qui achète (personne physique, société existante ou en cours de formation) et avec quel pouvoir ? Avec ou sans possibilité de substituer un autre acheteur ?
- Qu'est-ce que j'achète (nature, quantité et origine de propriété des titres achetés) ?
- Pour quel prix et selon quelles modalités ? Prix fixe révisable, indexé sur les résultats futurs, déterminable selon une formule mathématique, à dire d'expert ? Prix payable comptant, à terme, séquestré, avec ou sans intérêts ? Date de transfert de propriété des titres, date de jouissance (qui percevra les dividendes ?).
- Sous quelles conditions ? Conditions suspensives : évènements futurs et incertains qui suspendent les effets de la vente (obtention d'un financement, résultat d'un rapport d'expertise, par exemple) ; conditions résolutoires : évènements futurs et incertains qui anéantissent rétroactivement la vente (perte d'un client important, par exemple). - Moyennant quelles garanties ? En cas de paiement à terme, l'acheteur fournira-t-il une garantie (hypothèque, caution personnelle ou bancaire, nantissement de titres) ? Le vendeur demandera-t-il à l'acheteur de se substituer à lui dans les garanties données pour la société ?
- Avec ou sans clause de non-concurrence du vendeur ?
- Comment régler les litiges éventuels ? Phase de conciliation, recours aux tribunaux (civils ou de commerce, selon le cas), arbitrage (uniquement si l'opération est commerciale, c'est-à-dire en cas de cession d'un bloc de contrôle) ?