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Le sort des salariés en cas de cession

Par Ann-Karen BARTOSZEWSKI

Publié le mardi 8 juin 2010

Réduire l’effectif de la cible rachetée est souvent un souhait du repreneur. Que dit le droit en la matière ? Faut-il mieux que le cédant licencie avant de vendre ? Quelles sont les différentes possibilités ? Le repreneur devra avant tout se demander s’il s’agit de la meilleure solution.


Dégrossir l’effectif de l’entreprise que l’on souhaite racheter afin d’accroître sa rentabilité : il faut bien avouer que l’idée est tentante. Mais le législateur veille au grain. L’article L1224-1 du Code du travail énonce ainsi : « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Autrement dit, en cas de cession, l’acquéreur est tenu de reprendre l’intégralité du personnel employé par son prédécesseur et ce, quelle que soit la nature du contrat de travail (CDI, CDD, contrat d’alternance…), y compris les contrats suspendus (pour congé maternité, parental, sabbatique…). « Concrètement, cela signifie que non seulement les salariés en place doivent demeurer à l’effectif, mais encore que leur emploi, leur qualification, leur rémunération et la durée de travail ne peuvent être modifiés uniquement parce que le repreneur souhaiterait mettre en place une nouvelle organisation », explique Jean-Marc Miglietti, avocat au barreau de Lyon spécialiste en droit social. Et d’ajouter : « à défaut, les modifications contractuelles et bien sûr les licenciements qui pourraient découler du refus de tels changements par les salariés seraient frappés de nullité ». Voilà pour la théorie. Mais qu’en est-il en pratique ?

Utiliser la rupture conventionnelle

En dehors de toute difficulté économique, « il arrive que le repreneur demande au cédant de “se débarrasser” de certains salariés (ex : deux ou trois cadres qui coûtent cher à l’entreprise) ou de certains contrats (sans considération de la personne), voire parfois d’un service entier », raconte Éric Zerbib, avocat spécialisé en droit des affaires du cabinet Juris Agora. « C’est de plus en plus fréquent. Cela fait partie des négociations mais naturellement, il s’agit d’un accord non écrit puisque ce type d’arrangement n’est pas légal », poursuit-il.
Premier cas de figure : le salarié est d’accord pour quitter l’entreprise moyennant un chèque. Le départ va s’organiser soit dans le cadre d’une rupture conventionnelle, soit d’un licenciement suivi d’une transaction. La convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié après un ou plusieurs entretiens préalables définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. « Ce montant doit être au moins égal à celui de l’indemnité légale de licenciement ou à l’indemnité conventionnelle de licenciement, dès lors que cette dernière s’avère plus favorable », précise Djamila Rizki, avocate en droit social. Le salarié dispose d’un délai de 15 jours pour se rétracter à compter de la signature du document. « Il peut en outre former un recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes dans les 12 mois qui suivent l’homologation de la convention par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) », indique Djamila Rizki.
Le départ du salarié peut aussi résulter d’une procédure de licenciement assortie d’une transaction obligatoirement signée après la rupture du contrat de travail. « Si le salarié est employé dans une entreprise de plus de 11 salariés et qu’il a plus de deux ans d’ancienneté, le montant de l’indemnité transactionnelle sera au moins égal à six mois de salaires. On se cale en effet sur la somme attribuée par le conseil des prud’hommes en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse », explique Djamila Rizki. En principe, la transaction garantit l’employeur contre une action aux prud’hommes. « Mais il y a eu des cas où les salariés ont quand même effectué un recours quand l’indemnité n’était pas suffisante », pointe Djamila Rizki.

Monter un dossier à charge

Deuxième cas de figure : le salarié est récalcitrant et refuse catégoriquement de quitter l’entreprise. « Certains cédants n’hésitent pas à monter un dossier contre le ou les personnes concernées. Et pour justifier la cause réelle et sérieuse du licenciement, ils invoquent l’insuffisance de résultats du salarié ou trouvent une faute grave », raconte Eric Zerbib. Une stratégie pour le moins risquée. « Dans ce genre de situation, le salarié attaque de manière quasi systématique aux prud’hommes », relève Éric Zerbib. Et c’est à l’employeur d’apporter la preuve de ce qu’il affirme. « Plutôt que de chercher à transformer voire supprimer des emplois, le repreneur devrait se dire qu’il est tenu de reprendre les équipes en place et de composer avec. Cette contrainte est un paramètre d’estimation de la valeur du fonds ç reprendre. C’est la possibilité de négocier le prix de vente à la baisse », estime Jean-Marc Miglietti.
Théoriquement, le cédant peut congédier des salariés à condition qu’il dispose de motifs vraiment sérieux justifiant que les licenciements économiques ne peuvent être évités. « Mais si la procédure de licenciement est engagée alors que la vente est déjà envisagée, l’opération risque d’apparaître comme ayant pour but de faciliter la cession au détriment des droits des salariés. Cela sera suspect et le juge pourra y voir une fraude à la loi », analyse Jean-Marc Miglietti. Quant au repreneur, il dispose d’une marge de manœuvre tout aussi réduite une fois aux manettes de l’entreprise. « En présence de difficultés économiques avérées ou prévisibles, l’acquéreur, comme tout employeur, peut en principe procéder à des licenciements économiques. Mais c’est vivement déconseillé, car très dangereux si cela survient peu après la reprise », mets en garde Jean-Marc Miglietti. « Il faut en effet disposer d’un dossier très solide démontrant la nécessité d’une réorganisation. En cas de litige, le juge prud’homal aura tendance à voir dans la restructuration une fraude à l’obligation légale du maintien des contrats de travail », argumente-t-il. Précision importante : les difficultés économiques invoquées doivent résulter de l’exploitation de l’entreprise. « Il ne faut pas qu’elles soient issues directement des engagements financiers pris par le repreneur pour le paiement du prix d’acquisition. Dans ce cas, les licenciements apparaitront comme une conséquence directe de la cession et risqueront d’être frappés de nullité », explique Jean-Marc Miglietti.

Modifier les contrats de travail

Après la cession, les contrats de travail doivent être maintenus en l’état. « Il n’est pas possible de modifier les éléments essentiels du contrat tels que le niveau de rémunération, sa répartition (fixe et variable) ou encore les horaires de travail s’ils sont précisés, sans l’accord du salarié », explique Djamila Rizki. En revanche, le consentement du salarié n’est pas indispensable lorsque la modification concerne, par exemple, un changement de bureau ou l’ajout de nouvelles tâches rentrant dans les attributions du salarié, mais n’entrainant pas d’heures supplémentaires. À noter que tous les avantages individuels inscrits dans le contrat (ex : voiture de fonction, ordinateur portable…) demeurent. Enfin, les usages et avantages unilatéraux en vigueur avant la cession continuent de s’appliquer tant que le repreneur ne les a pas dénoncés ou remis en cause par un accord collectif ayant le même objet.
« L’audit social est incontournable, en particulier à partir de 50 salariés », insiste Éric Zerbib, avocat spécialisé en droit des affaires du cabinet Juris Agora. Dans les sociétés de plus petite taille, il faut au minimum réaliser un audit allégé pour savoir où on met les pieds. « Le repreneur doit considérer la collectivité de travail comme un élément qui doit être évalué avec rigueur et méthodologie au même titre que les biens, les baux, la clientèle, les contrats… », ajoute Jean-Marc Miglietti, avocat au barreau de Lyon spécialiste en droit social. Et de détailler : « il faut bien sûr auditer les contrats de travail, les confronter aux règles de la convention collective, examiner les procédures de suivi des horaires, la régularité du suivi médical , la conformité des équipements aux normes de sécurité, les dossiers disciplinaires et éventuelles procédures prud’homales, le taux d’absentéisme et d’accidents du travail qui constituent des indicateurs très précieux et ne pas négliger de contrôler la situation en matière de cotisations URSSAF… La liste est longue ! ».

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