En signant une garantie d’actif et de passif, le cédant s’engage à indemniser le repreneur en cas d’augmentation de passif ou de diminution d’actif postérieur à la cession mais ayant une origine antérieure. Sauf situation exceptionnelle, l’acquéreur doit donc l’exiger.
Il arrive ainsi que des éléments d’actifs soient surévalués ou que des dettes n’apparaissent pas dans les comptes, soit que le vendeur ait omis de les y inscrire en toute bonne foi, soit qu’il les ait volontairement soustraites. Plus généralement, une augmentation de passif ou une diminution d’actif inconnue au jour de la cession peut survenir postérieurement à celle-ci et avoir une origine antérieure. Un redressement fiscal, une action en justice intentée par un ancien salarié ou par un client… sont autant d’autres événements susceptibles de mettre à mal la rentabilité de l’entreprise et de déprécier la valeur des titres cédés alors qu’ils se rapportent à la période où le cédant dirigeait l’entreprise.

> Un point majeur des négociations
En droit français, il existe certes des garanties légales attachées à la formation du contrat. « Le code civil distingue trois vices du consentement : l’erreur sur la chose ou sur le prix, le dol qui se définit comme un comportement ayant pour but d’induire le repreneur en erreur et enfin la violence », détaille Philippe Beauregard, avocat. Mais ces garanties sont difficiles à mettre en œuvre. D’où la nécessité de prévoir des garanties conventionnelles, appelées garanties d’actif et de passif, afin de se prémunir contre les mauvaises surprises. A noter que les cessions de fonds de commerce ne sont pas concernées. « La garantie s’applique exclusivement à l’achat d’entreprises ayant une forme sociétaire, c’est-à-dire à l’achat de parts sociales ou d’actions », précise Eric Moya, expert-comptable à Arles.
Reste que pour être pleinement efficace, la convention de garantie d’actif et de passif doit être soigneusement rédigée. Une attention toute particulière devra être portée aux clauses sensibles : bilan de référence, durée de la garantie, seuil de déclenchement, franchise et plafond, mise en œuvre, modalités de paiement…

> Avis d’expert : François-Xavier Charvet, avocat spécialisé en droit des sociétés, associé au cabinet Charvet-Gardel.
« Dans ce document, le vendeur garantit à l’acquéreur de rembourser à la société toute augmentation de passif, ou les conséquences de toute diminution d’actif qui apparaîtraient après la vente, mais dont la cause ou l’origine serait un fait ou un événement antérieur à la date de cession et qui ne ressortirait ni des déclarations qu’il a pu faire lors de la vente, ni du bilan qui a servi de Depuis les années 1980, rares, pour ne pas dire exceptionnelles, sont les ventes qui interviennent sans la régularisation d’un acte de garantie d’actif et de passif ».

> Témoignage : Philippe Beauregard, avocat spécialisé en fusions-acquisitions, associé au cabinet Brunswick.
« En pratique, la garantie est le plus souvent calquée sur les délais de prescriptions fiscale et social : elle porte ainsi sur l’année en cours, plus les 3 exercices antérieurs. Dans le cadre d’un deal industriel classique, la tendance actuelle est de plafonner la garantie à 40 % en moyenne du prix de vente. Si la société cible est bien structurée, le plafond peut être inférieur. Mais il peut aussi atteindre 100 % du prix de vente quand par exemple l’activité présente des risques importants (dépollution…) ». 

Voir article complet dans le magazine "Repreneur" n°124 (à paraître 8 janvier 2009)