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Des opportunites de reprise

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« Dans l’appréciation de l’opportunité d’émettre ou pas une offre de reprise, la donnée éthique apparaît de façon de plus en plus centrale »

Interview de Patrice Grenier , avocat associé au sein du cabinet Grenier Avocats

Par Cyril ANDRÉ

Publié le mardi 12 décembre 2017

Trouve-t-on de plus en plus de clauses éthiques dans les opérations de cession d’entreprise ?

Avec la législation Sapin II, et le volet pénal avec les règles sur l’anticorruption et le trafic d’influence, il y a des répercussions notables sur les opérations de fusions-acquisition. Désormais, les entreprises se doivent d’avoir une vue plus transversale de la due diligence, à savoir à mettre la composante risques éthiques au niveau des domaines juridique, financier ou encore social. Cela revient à en faire une ligne de due diligence complète et pratiquement autonome et qui a vocation à être transversale.

 

Qu’a changé la loi Sapin II en la matière ?

Dans l’appréciation de l’opportunité ou pas d’émettre une offre de reprise et dans l’appréciation et la quantification des risques, il y a cette donnée éthique qui va apparaître de façon de plus en plus centrale et bien plus identifiée que ce qu’elle n’était auparavant. Il y a des obligations en terme d’image et juridique avec la loi Sapin II. Cette loi oblige la plupart des entreprises à avoir un code anticorruption, à définir une cartographie des risques pour apprécier le risque de corruption, à avoir des mécanismes de contrôle interne pour surveiller l’appréciation de ces risques et un mécanisme de lanceur d’alerte et de sanction disciplinaire des collaborateurs.

 

Dans ce domaine de l’éthique, que doit faire le repreneur ?

L’acquéreur va devoir apprécier le positionnement en matière éthique de la cible. Il faut, notamment, voir s’il n’y a pas eu de condamnation,  car cela peut avoir des conséquences juridiques et financières. Il lui faudra, par ailleurs, comprendre l’environnement éthique de la cible. Comment elle-même se prémuni-t-elle contre le risque éthique ? Comment est-elle perçue dans ce domaine par ses clients et fournisseurs ? Les dues diligences devront aller plus loin si la cible et l’acquéreur sont dans le même domaine, car ils peuvent avoir des clients et un environnement similaire. L’acquéreur doit, au sein de la data room, demander communication des procédures internes à l’entreprise comme la cartographie des risques, les procédures de sanctions des comportements qui pourraient être déviants, etc.

 

Pouvez-vous nous donner un exemple de clause dans ce domaine de l’éthique ?

Dans l’acte de cession, la tendance est d’inclure des obligations conditionnées par le respect des règles éthiques, et ce, pour les deux parties. Par exemple, l’intégration d’une société par une autre, ce qui peut prendre plusieurs années, est de plus en plus souvent conditionnée par le fait qu’il n’y ait pas de manquement à des règles éthiques. A titre d’exemple, le vendeur peut accepter que l’acquéreur utilise le nom de sa société que si ce dernier n’est pas impliqué dans une affaire éthique, afin d’éviter toute confusion et  propagation d’effets négatifs.

 

Est-il possible de quantifier ces risques éthiques ?

Je vois des opérations dans lesquelles cet audit éthique est véritablement un audit spécifique aux côtés de l’audit juridique et de l’audit financier. Une direction générale voudra apprécier ce risque en lui-même et ne pas le fondre dans un risque juridique ou un risque financier. A l’inverse des risques juridiques ou financiers, il est difficile de quantifier un risque éthique, car cela peut toucher à l’image de la société. Cela peut aussi contrevenir à une politique commerciale comme le fait d’avoir des clients qui imposent une certaine politique éthique en matière de lutte anticorruption à leurs  fournisseurs et donc de savoir si la cible a déjà un système comparable ou possède les moyens suffisants pour s’en doter rapidement dans le cadre d’une intégration. L’acquéreur doit alors estimer si intégrer une cible avec le risque éthique tel qu’il est évalué est compatible avec l’image qu’elle veut donner et la pratique qu’elle a de l’éthique de la lutte anticorruption.

 

L’entreprise cible a-t-elle une obligation de sincérité sur ces différents aspects ?

Comme cela peut toucher des domaines de nature pénale et un risque en termes d’image, l’acquéreur ne va pas se satisfaire de ce qui pourrait être une déclaration de sincérité, mais il veut véritablement connaître le fonctionnement des procédures de la cible dans ce domaine. Car l’éthique est un sujet relativement confidentiel au sein d’une entreprise et souvent traité par un comité restreint.

 

Quels professionnels vont se charger de ces dues diligences dans le domaine de l’éthique ?

Au sein de la cible, cela sera du ressort du directeur de la compliance. S’il n’y en a pas, un travail en commun devra être mené souvent par le directeur juridique et le directeur financier.

Cela étend le domaine d’intervention de l’avocat au-delà de la matière purement juridique

 

Peut-il y avoir des incidences sur la garantie d’actif et de passif (GAP) ?

Comme ce n’est pas quantifiable en termes de risque, il est difficile de se prémunir contre un risque éthique pour tel ou tel montant. Cela n’a pas de sens. Le risque n’est pas tant de devoir payer que d’être mis en cause au pénal ou par une action portant atteinte à votre image.

 

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