L’usage de la clause d’earn out, ou complément de prix, est-il fréquent lors d’une cession d’entreprise ?

Les repreneurs font assez régulièrement une proposition d’earn out durant les négociations mais cette clause n’est pas toujours acceptée par le cédant. Il est vrai que l’acceptation ou non d’une telle clause dépend beaucoup de la typologie du cédant et du projet qui va être proposé par l’acquéreur. Si le cédant n’envisage pas de partir en retraite et si une période de collaboration est possible, il sera envisageable de discuter de la mise en œuvre d’une clause d’earn out car, alors, il existe un intérêt commun. A l’inverse, si le cédant souhaite vraiment tourner la page, avec juste une période d’accompagnement de quelques mois, le repreneur va avoir du mal à faire accepter ce type de clause.

Quel est l’objectif de l’earn out ?

L’objectif est de proposer une amélioration du prix sur un laps de temps assez long, par tranches, en fonction de performance auxquelles cédant et repreneur participent. La période considérée va dans la majorité des cas de un à trois ans. Au-delà, cela sort de la logique d’application de cette clause. Notons que l’earn out, de même d’ailleurs que le crédit vendeur, représente généralement de 10 à 15 % de la valeur de l’entreprise. Souvent, nous sommes plus proches du 10 %.

Est-il indispensable que le cédant demeure au sein de l’entreprise ?

Le cédant doit rester au sein de l’entreprise sinon il fait un pari financier sur une évolution qu’il ne peut absolument pas maîtriser. Dans le cas inverse, il vaut nettement mieux qu’il vende un peu moins bien sa société mais de manière plus sécurisée. Car l’objectif de l’earn out est que le cédant touche davantage que ce qu’il aurait gagné en vendant la totalité de l’entreprise en une seule fois.

Sur combien de temps doit s’étaler une clause d’earn out ?

Il ne faut pas que l’earn out ne s’étale sur une période trop longue. La grande majorité sont compris dans une fourchette allant d’un à trois ans. Mais, je pense que trois ans représente vraiment une durée maximum. Toutefois, nous voyons aussi des earn out sur des périodes très courtes, de l’ordre de six mois. Dans ce cas, il s’agit en fait d’un réajustement de prix. Par exemple, une société qui est vendu en décembre 2010 l’est sur la base des résultats à cette date mais on ne connaît pas encore les comptes définitifs. Nous allons alors établir un prix ferme sur un montant représentant, par exemple, 90 % de la société puis nous allons compléter ce montant par la clause d’earn out à la clôture des comptes six mois plus tard. Ici , l’earn out est calé sur les prévisions à court terme faites par le cédant. Ainsi, le prix est ajusté au mieux.

Quelles sont les conditions pour qu’une clause d’earn out ne débouche pas sur un conflit ?

Une condition essentielle est que le cédant et le repreneur s’entendent bien et surtout aient la volonté de travailler ensemble et de collaborer bien au-delà d’une simple période d’accompagnement. Ils doivent avoir une même vision sur le développement de la société.
Les clauses d’earn out prévoient dans de nombreux cas une mission confiée au cédant de développement de la clientèle ou de l’activité, ou encore une mission de réorganisation. La logique de l’earn out est bien que le cédant participe au développement de l’entreprise.
Il peut y avoir des cas de clause d’earn out, donc sur le prix, en fonction de la bonne transmission de la clientèle par le cédant. Cela peut se produire lorsque l’intuitu personae est fort. Le cédant s’est notamment engagé à ce que certains contrats soient renouvelés.
Je n’ai pas eu à connaître de contentieux car ces clauses d’earn out ont été acceptées et mise en œuvre alors qu’il existait une vraie confiance réciproque entre le cédant et le repreneur. S’il n’y a pas clash sur la clause d’earn out, il y aura clash sur un autre élément, en particulier sur la garantie d’actif et de passif, si le cédant et le repreneur ne s’entendent pas. L’earn out est un bon terrain pour que leur mésentente s’exprime. Le problème n’est pas la clause d’earn out mais le fait que les deux parties ne s’entendent pas.

Une clause d'earn out est-elle toujours utile ?

Quant les repreneurs sont certains du développement à venir de la société, ils ne proposent généralement pas de clause d’earn out. Mais quand ils ont besoin de l’implication dans la durée du cédant, alors dans ce cas de figure, ils proposent de l’earn out. Le cédant lui intègre dès le départ le potentiel de développement en survalorisant. Il vend un potentiel en l’intégrant dès le départ dans le prix. Dans le cas d’une société qui a un potentiel certain, personne ne va demander une clause d’earn out. Dans ce cas, le repreneur avisé va accepter une survalorisation du prix.

A quel moment doit être discuté une telle clause ?

La clause d’earn out figure généralement dans la lettre d’intention, donc tôt dans le processus car c’est un élément constitutif du prix. Les avocats, généralement, ne sont pas très favorables à ce type de clause car elles offrent de nombreux angles d’attaque.