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« Cette décision de la Cour de cassation est finalement protectrice des cédants qui peuvent estimer qu’ils peuvent défendre leur dossier même si la GAP est déclenchée »

Interview de Erwan Grumellon, Responsable de l'ingénierie patrimoniale - SwissLife Banque Privée

Par Cyril ANDRÉ

Publié le lundi 26 septembre 2016

La Cour de cassation a récemment rendu une décision importante en matière de garantie d’actif et de passif (GAP). Dans un premier temps, pouvez-vous nous donner quelques éléments de contexte sur la GAP ?

Lorsque le cédant vend les titres de sa société, il vend un bilan, à savoir un actif et un passif. Il est donc de coutume dans ce type de relation d’établir une garantie d’actif et de passif (GAP). Autant les parties sont souvent en accord quant à la détermination des actifs, c’est souvent plus complexe pour le passif. Après l’opération de cession, il n’est pas rare de voir apparaître un certain nombre de passifs qu’ils soient d’ordre contractuel, social ou fiscal. Le repreneur n’en avait pas connaissance, mais ce passif existait déjà au moment de l’opération de cession. Dès lors, du fait de la Gap, le cédant prend en charge les conséquences financières de ces passifs.  Les GAP sont encadrées dans la durée par la mise en place de plafond et de franchise.  A titre d’exemple, il est courant, en matière sociale, que la GAP soit effective sur une période d’un an et de trois ans en matière fiscale. Ce sont souvent les délais de prescription qui s’applique. Il convient également de préciser que les GAP sont contre garantie, ce que l’on dénomme la garantie de la garantie. Il peut s’agir d’une caution bancaire, du nantissement d’un contrat d’assurance.

 

Sur quoi les juges de la Cour de cassation ont-ils eu à se prononcer ?

Cette décision de la Cour de cassation a été rendue au mois de mai. Qu’en est-il ? Un repreneur a fait l’objet d’un redressement fiscal pour la société qu’il a récemment rachetée. Ce dernier active la GAP en estimant que c’est au cédant de s’acquitter des sommes demandées par l’administration fiscale. En l’espèce, le repreneur a prévenu le cédant qu’il y avait une procédure fiscale en cours, mais il a tardé dans la délivrance de cette information.  En effet, il existe souvent dans les GAP une clause sur le devoir d’information de l’acquéreur envers le cédant. Le cédant a alors attaqué le repreneur en arguant du fait que s’il avait su plus tôt que la société faisait l’objet d’un redressement fiscal, et s’il avait été davantage impliqué dans cette procédure, le montant du redressement aurait très certainement été moindre. Il assure que, comme il n’a pas pu aider dans la procédure, il a perdu une chance de réduire ce redressement.

 

Dans le cadre de la GAP, la Cour de cassation se prononce donc sur le devoir d’information de l’acquéreur envers le cédant ?

Lorsque l’on étudie différentes GAP, on peut s’apercevoir qu’il y a souvent des imprécisions sur ce point. En l’espèce, les juges de la Cour de cassation ne remettent pas en cause le redressement fiscal, mais ils se prononcent sur l’information qui a été fournie par l’acquéreur au cédant. Ils reprochent au repreneur de ne pas avoir averti le cédant beaucoup assez tôt.  La Cour de cassation instaure un compromis en décidant que le montant du redressement fiscal sera payé pour moitié par le cédant et pour moitié par l’acquéreur puisqu’il a fait perdre une chance au cédant de voir le montant du redressement abaissé.

 

Cette décision est-elle de nature à rassurer les cédants sur la GAP ?

Du fait même de la GAP, il est vrai que le cédant se retrouve encore lié au destin de l’entreprise qu’il a vendue pour une période déterminée. Les chefs d’entreprise que nous conseillons sont souvent assez inquiets par rapport à la mise en place de ces GAP. Cette décision de la Cour de cassation est finalement protectrice des cédants qui peuvent estimer qu’ils peuvent défendre leur dossier même si la GAP est déclenchée.

 

Dans un autre domaine, le gouvernement vient de donner une précision importante sur l’abattement de 500 000 euros dont peuvent bénéficier les cédants d’une PME partant en retraite. Qu’en est-il ?

Jusqu’à une récente réponse ministérielle, nous ne savions pas si cet abattement de 500 000 euros sur les plus-values de cession d’une PME en cas de départ à la retraite valait une fois pour un cédant ou pouvait s’appliquer plusieurs fois en fonction du nombre de sociétés vendu par le même cédant. Par cette réponse ministérielle, nous savons désormais que si la société répond bien aux critères d’une PME, le cédant peut bénéficier de l’abattement de 500 000 euros pour chacune des sociétés qu’il cède.

Toutefois, il faut bien dire que cette situation est plutôt rare. Car, lorsqu’un dirigeant possède plusieurs sociétés,  elles sont généralement chapeautées par une société holding et c’est cette dernière qui est cédée. Mais il arrive encore que des chefs d’entreprise aient des fonctions de direction dans plusieurs entreprises. Si l’idée du cédant est de mener une opération de scission avant la vente, il est prévu qu’il ne peut y avoir plusieurs abattements dans un cas comme celui-ci. Par ailleurs, il n’est prévu qu’un seul abattement de 500 000 euros même en cas de cession échelonnée.

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