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TOUTE L'INFO DE LA CESSION ET REPRISE D'ENTREPRISE - Interviews

« Pour bien négocier une GAP, discernement et pragmatisme sont essentiels »

Interview de Denis Guillen, avocat spécialisé en corporate au sein de DG cabinet d’avocats à Toulouse

Par Cyril ANDRÉ

Publié le lundi 23 mai 2016

Pouvez-vous nous définir, en quelques mots, ce qu’est une garantie d’actif et de passif (GAP) ?

Une GAP, c’est d’abord un contrat. Il permet à l’acheteur de se prémunir contre une éventuelle diminution des actifs cédés et contre une augmentation du passif repris. Car, à plus ou moins long terme, la consistance de la société cédée, peut s’avérer plus faible que ce que pouvait supposer l’acquéreur. Il est à souligner que ce contrat autorise une certaine liberté rédactionnelle.

 

Conseillez-vous de réaliser les audits avant ou après la signature de la GAP ?

Il est recommandé de réaliser les audits d’acquisitions avant la signature de la GAP. D’ailleurs, il est très fréquent que le protocole de cession intègre une condition suspensive liée à la réalisation d’audits complets, à savoir juridique, fiscal, social, comptable, etc. Le risque peut venir, par exemple, de la volonté de tromper de la part du vendeur, mais aussi que l’acquéreur ait pâti d’un manque d’information ou d’une mauvaise information.

 

A quel moment se négocie la GAP ?

En pratique, la GAP se négocie en même temps que le protocole de cession. Le projet de GAP est annexé au protocole d’accord. Dans la pratique, nous procédons ainsi afin de déminer tous les problèmes potentiels qui pourraient survenir lors de la signature. Donc, au moment de la signature du protocole de cession, il faut passer en revue tous les nids à problème.

 

En quoi consistent le seuil de déclenchement et le plafond de la GAP ?

Nous mettons en place un seuil de déclenchement à partir duquel la GAP peut être mise en œuvre. Cela évite que la GAP soit utilisée pour des sommes modiques alors que le simple fait de l’actionner génère des coûts. Ce seuil de déclenchement se négocie entre les parties. Par ailleurs, les GAP comportent également un plafond, c’est-à-dire le montant maximum que pourra couvrir cette garantie. A titre d’exemple, pour une transaction d’un million d’euros, les parties peuvent convenir d’un plafond de la GAP de 30 % de ce montant. Dans cet exemple, et dans le cas d’un préjudice supérieur à 300 000 euros, l’acquéreur ne sera indemnisé qu’à hauteur de ce montant de 300 000 euros.

 

Les négociations de la GAP ne sont-elles qu’une affaire d’avocats ?

Pour ma part, je suis favorable à ce que le vendeur et l’acquéreur soient véritablement parties prenantes à cette négociation sur la GAP. Il est important qu’ils soient impliqués, qu’ils donnent leur avis et, bien entendu, qu’ils soient tenus au courant en continu de l’évolution des négociations. Il me paraît très important que le cédant et le repreneur appréhendent parfaitement les tenants et les aboutissants de leurs choix. Ce n’est pas aux conseils à prendre les décisions, mais nous avons, notamment, un devoir pédagogique envers nos clients afin que ces derniers puissent se décider sur de bonnes bases.

 

Les négociations sur la GAP s’avèrent-elles souvent conflictuelles ?

Généralement, dans les premières phases du processus de cession, tout va pour le mieux entre les parties. Le cédant est ravi de vendre et l’acheteur très heureux d’acheter. On peut même, parfois, percevoir une certaine forme d’euphorie. A ce stade, cédant et repreneur ne veulent surtout pas se fâcher.  Dès lors, durant ces périodes, certains problèmes potentiels ne sont pas évoqués, alors qu’ils devraient l’être, et leur analyse est repoussée dans le temps. Ces difficultés ressurgissent alors à l’aube du jour de la cession, ce qui est périlleux et de nature à compromettre toute l’opération. Alors que dans un processus bien mené, les difficultés auraient du être traitées en amont et les solutions validées lors de l’établissement du projet de GAP au même moment que l’établissement du protocole de cession.

 

Dans quels types de cas la GAP peut-elle être activée ?

Dans la très grande majorité des cas, la GAP est déclenchée pour des motifs d’ordre fiscaux ou sociaux. Cela arrive fréquemment lorsque l’administration fiscale opère un redressement. Celui-ci porte généralement sur les trois exercices précédents et donc sur une période qui peut être antérieure à l’acquisition. Vu que c’est bien la société alors qu’elle était dirigée par le cédant qui est redevable des sommes exigées par l’administration fiscale suite au redressement, la GAP pourra être déclenchée. Les risques sociaux concernent, à titre d’exemple, des contentieux aux Prud’hommes, des cotisations sociales non payées à l’Urssaf ou au RSI.

 

La GAP est-elle limitée dans le temps ?

La plupart des GAP sont limitées dans le temps à 3 ans, ce qui correspond à la grande partie des prescriptions légales dans les domaines fiscal et social. Pour cette raison, je déconseille une limitation dans le temps pour une GAP inférieure à 3 ans.

 

Qu’en est-il de la garantie de la garantie ?

Une partie du produit de la vente de l’entreprise va être bloquée sur un compte bancaire le temps de la période de validité de la GAP. Il n’est pas forcément nécessaire bloquer la somme correspondant à l’intégralité du plafond de la GAP. A ce niveau également, tout est affaire de négociation. De plus, la somme peut être débloquée progressivement, car au cours du temps, le risque diminue.

 

Pour conclure, quel autre conseil pourriez-vous donner aux cédants comme aux repreneurs ?

Dans ce type de négociation, il est important de rester pragmatiques. Il faut également beaucoup de discernement. En effet, parfois il faut savoir lâcher sur certains points, car l’enjeu est faible et il y a un risque de braquer l’autre partie, à l’inverse, il faudra se montrer extrêmement attentif sur d’autres points et demeurer ferme dans la négociation. Pour bien négocier une GAP, le discernement est essentiel.

 

 

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