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Clause d'earn out : un win-win deal ?

Par Cyril ANDRÉ

Publié le mercredi 7 septembre 2011

Nombreux sont les cédants et repreneurs qui s’accordent sur une clause d’earn out au moment de la cession de l’entreprise. Par cette clause, une partie du prix de la cible dépend des résultats à venir. Ce mécanisme peut s’avérer profitable pour les deux parties. Mais il s’agit également d’une source importante de contentieux.

L’earn out est une clause qui est utilisée assez fréquemment dans les cessions de PME, en particulier lorsqu’un accord sur le prix de vente tarde à être trouvé. En quoi consiste-t-elle ? Par la signature d’une telle clause, une fraction du prix de la cible sera payée par le repreneur à terme. Cette partie du prix sera donc fonction des résultats futurs de l’entreprise. Avec la crise et des incertitudes plus importantes quant à la progression des résultats des sociétés, cette clause d’earn out, ou de complément de prix, a été plus utilisée qu’auparavant. Il est vrai que cette formule tend à rassurer l’acheteur qui ne va pas verser un prix trop important dès la signature si l’entreprise connaît des difficultés dans les années qui suivent. Pour sa part, le cédant peut réaliser par ce biais une bonne, voire dans certain cas, une très bonne opération. En effet, si les performances sont au rendez-vous, il touchera un prix total plus important que ce qu’il aurait pu espérer si celui-ci avait été versé en une seule fois.
Selon une récente étude réalisée au niveau européen par le réseau d’avocat CMS, la France est le pays qui utilise le plus cette clause sur le Vieux continent. L’an passé, parmi les opérations de transmission conseillée par le réseau CMS, un tiers ont réalisée avec une clause d’earn out. « Il est vrai que lorsque le vendeur et l’acheteur ne parviennent pas à s’entendre, cette clause permet vraiment de décrisper les négociations sur la question du prix », explique Ariane Olive, avocat associé au cabinet La Boétie.

La durée de l’earn out ne doit pas être trop longue

Dans la grande majorité des cas, la période sur laquelle est calculé l’earn out est comprise dans une fourchette de un à trois ans. Une période de trois ans étant considérée comme un maximum. Mais certains earn out peuvent être prévus sur des laps de temps nettement plus courts, de l’ordre de quelques mois. Il s’agit alors souvent de se baser sur les comptes définitifs de la cible si celle-ci a été vendue plusieurs mois avant leur publication.
Le pourcentage du prix de vente concerné par cette clause est dans la plupart des cas inférieur au quart du prix de la cible. En moyenne, cette clause de complément de prix représente de 10 à 15 % de la valeur de l’entreprise. « Il s’agit vraiment d’une question de négociation et de rapport de force. Si les perspectives de résultat de la cible apparaissent véritablement floues, la part de l’earn out pourra plus importante, proche du quart », assure Isabelle Buffard-Bastide, avocat associé au cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre.

Les référentiels comptables  de l’earn out doivent êtres précis

Lors des négociations pour l’établissement ce cette clause de complément de prix, les critères comptables d’appréciations sont, bien évidemment, un point clé. Quels qu’ils soient, il est impératif que les parties les définissent le plus clairement possible. Il est important qu’au moment du calcul du montant de l’earn out, il n’y ai pas de place pour l’interprétation. La majorité des conseils choisissent l’EBIT ou l’EBITDA comme référence. Mais encore faut-il préciser l’ensemble des postes qui est mis dans ces deux notions comptables. Il faut également que les deux parties se mettent bien d’accord sur le périmètre concerné. En deux ou trois ans, il n’est en effet pas rare que le périmètre d’une société change. « Il faut également se demander si l’on prend en compte telle charge, les subventions, tel ou tel élément exceptionnel. Quid de certaines créances de clients ? Faut-il les provisionner ou non ? », souligne Laurent Benoudiz, expert-comptable associé, cabinet FGEC.

L’earn out génère un contentieux important

Au-delà des critères techniques et référentiels comptables, un élément essentiel doit bien être pris en compte : le facteur humain. La mise en place d’une clause d’earn out implique que le cédant et le repreneur s’entendent bien et surtout qu’ils puissent travailler ensemble sereinement sur toute la durée de la période d’earn out. Mais, souvent le dirigeant qui vient de vendre éprouve des difficultés à travailler sur le moyen terme avec le repreneur. Des conflits de pouvoir et d’ego surviennent fréquemment. Cette bonne entente est pourtant essentielle sachant que le cédant doit rester au sein de la société durant toute la durée de l’earn out. Si cela n’est bien sûr pas obligatoire sur le plan juridique, cette présence lui permettra de maîtriser et d’influer sur le développement de l’entreprise.
Avant de s’accorder sur une telle clause, cédant et repreneur doivent bien avoir conscience que l’earn out génère beaucoup de contentieux. Si la clause n’a pas été rédigée avec toute la rigueur et la précision nécessaire, les angles d’attaque sont nombreux. Afin d’éviter un procès, il est souvent prévu dans le contrat le recours à un expert en cas de conflit qui déterminera le montant de l’earn out. Mais sa décision peut elle aussi être contestée. Le contentieux peut être long lorsque les parties refusent toute transaction.
Cette clause peut être bénéfique pour le repreneur comme pour le cédant mais du fait du risque cde contentieux, elle doit être manier avec grande précaution.

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